Les droits de l’homme sont devenus l’ultime référence légitime pour ordonner le monde. Mais selon que nous regardons ici ou ailleurs, leur utilisation varie. Ici, nous sommes prompts à dénoncer leur manque de présence. Ailleurs, sous principe d’égalité entre les cultures, nous suspendons notre jugement. Ici, nous admirons l’universalité de leurs principes. Ailleurs, notre jugement serait offensant pour une culture qui irait à l’encontre de ces principes, pourtant conçus pour être universels. Voilà ainsi résumé le paradoxe moderne des droits de l’homme : ici un argument tranchant et invariable, ailleurs un concept qui sous-tendrait la hiérarchie des cultures. Utiliser ici, repousser ailleurs.

Les droits de l’homme ont parallèlement éclipsé la notion de loi naturelle. Avant de faire ou défaire leurs liens sociaux, politiques et culturels, les hommes reçoivent. La philosophie moderne des droits de l’homme, qu’on peut qualifier d’individualiste, postule que l’homme est à la création de tout. Bien-sûr, nous choisissons nos amis et notre système politique. Mais avant, préexiste en l’homme une capacité de se regrouper ou d’être sociable. Cela signifie qu’en amont du faire de l’homme, se loge un donné naturel existant : une nature humaine. Les droits de l’homme ne dérogent pas non plus à cette règle naturelle : être titulaire de droits inaliénables, c’est pouvoir posséder des droits naturellement, donc qui nous parviennent et nous sont retirés que par la vie ou par la mort.

La nature n’est pas un figé inerte mais une caractéristique intrinsèque à travers de laquelle l’homme se réalise, la possibilité du conatus. Il ne se réalise pas par les droits d’abord mais bien par les lois, en l’occurrence naturelles. « Chaque individu contient ou porte toute l’humanité » dit Pierre Manent : peu importe sa création postérieure, l’homme tirera toujours son faire de sa capacité de faire.

En plus d’avoir congédié la nature, les droits de l’homme ont congédié leurs homologues : l’individu plutôt que l’universel. Vidés de leur sens par leur attention au soi seul ou comme dirait Kundera : « à mesure que la lutte pour les droits de l’homme gagnait en popularité elle perdait tout en contenu concret, pour devenir finalement l’attitude commune de tous à l’égard de tout, une sorte d’énergie transformant tous les désirs en droits. Le monde est devenu un droit de l’homme et tout s’est mué en droit : le désir d’amour en droit à l’amour, le désir de repos en droit au repos, le désir d’amitié en droit à l’amitié, le désir de rouler trop vite en droit à rouler trop vite, le désir de bonheur en droit au bonheur, le désir de publier un livre en droit de publier un livre ». 

Quel universalisme pour les droits de l’homme ? 

Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’Homme. Tout du moins l’affirme-t-il dès la première phrase du préambule de l’actuelle Constitution. En tant que pays auteur de la déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen en 1789, quoi de plus normal que d’être toujours aujourd’hui dans la droite lignée de ce trait de vertu quasiment inattaquable de la Révolution ? Pas plus tard qu’en février dernier, Le Monde ne manquait pas de démontrer le sort réservé à ceux qui voudraient amorcer un questionnement sur ce thème : la comparaison avec les autocrates en tous genres ne manque pas d’émerger en quelques phrases. Si on ne peut remettre en cause la valeur de certains des combats qui ont été menés en leurs noms, les Droits de l’Homme ne doivent cependant pas pour autant nous tromper sur leur véritable nature avant tout juridique et donc sur leur valeur argumentative intrinsèque.

Chaque année à lieu en France un concours. Celui-ci rassemble les avocats inscrits à un barreau, volontaires, dont l’objectif sera de produire la meilleure plaidoirie de défense d’un cas avéré de violation des Droits de l’Homme. Si l’ambition est noble, les participants éloquents et les plaidoiries convaincantes, ce concours révèle bien toute la nature véritable de ces Droits. En étant usités comme support par les avocats, comme peut l’être la loi, les Droits de l’Homme s’affichent comme convention culturelle et sociétale. Cet exercice redonne une perspective humaine à ce qui peut sembler constituer, par habitude certainement, un ensemble de caractéristiques imprescriptibles de notre existence.

On perçoit bien à travers ces Droits, la tension entre un supposé état de nature de l’Homme et le cadre de société dans lequel il évolue. Comme si, apeurés d’y retomber, ou fiers d’en être sortis, nous avions eu le besoin essentiel de coucher sur le papier le chemin parcouru par notre espèce désormais sociale. Ainsi, les Droits de l’Homme sont une pierre de ce que Rousseau dénomme le Contrat Social dans son ouvrage éponyme. En effet, ils contribuent à garantir l’égalité et la liberté de tous dans un acte causa sui, car trouvant sa justification dans son existence même.

Cependant, les Droits de l’Homme se retrouvent, par nature, bien amoindris lorsqu’ils sont confrontés pratiquement à leurs fondations ex-nihilo. C’est particulièrement leur dimension universaliste qui souffre le plus de leur application pragmatique : nos Droits de l’Homme s’accommodent assez mal de l’Altérité. On comprendra ici dans l’Altérité tout ce qui relève d’une culture autre que celle où les Droits de l’Homme onusiens ont été pensés. En effet, on ne peut que constater que dans nombre de pays, ces Droits sont ignorés, pourtant il semble aller à l’encontre des principes de la déclaration d’essayer de les imposer à cette Altérité. Ainsi, nos Droits de l’Homme se dévoient eux-mêmes en rendant incompatible la nécessité, qui semblerait pourtant légitime dans ce cadre moral, d’intervenir pour les rétablir là où ils ne sont pas respectés.

Quelle position adopter pour les pays tenants de ces Droits lorsqu’ils sont confrontés à la non-application de ceux-ci par d’autres nations ? L’inaction relèverait de la non-assistance à d’autres Hommes et viole donc la déclaration, tandis que l’action guerrière reviendrait également à transgresser les Droits de l’Homme. Enfin l’action diplomatique, plus lente et possiblement moins efficace semble légitime, mais pourrait être moins efficace que l’action militaire. Alors, peut-on faire la guerre au nom des Droits de l’Homme ?

Face à ce paradoxe, une rationalisation s’impose. Tout d’abord en venant nuancer le caractère prétendument universel des Droits de l’Homme, qui, s’il est attrayant, ne semble pas applicable. Puis en remettant en question les fondations mêmes sur lesquelles ces droits ont été bâtis, afin de mettre en lumière l’étendue des lignes de fracture autour de ces concepts. Pour ce faire, il convient d’identifier que la perception des Droits de l’Homme repose bien sur ce qui peut s’apparenter à une croyance, ou tout du moins une conviction. En effet, la place que l’on donne à ce texte est essentiellement dépendante de ce que nous considérons comme étant l’état « initial », qu’on peut qualifier d’état de nature, de l’Homme.

Ce qui semble faire échouer toute lecture universelle des Droits de l’Homme est la fonction qui leur incombe en tant que composante du Contrat Social. En effet, selon que l’on considère l’Homme comme bon par nature, ou tout du moins dans un état de vertu, mais corrompu par la société comme Rousseau ; ou bien que l’on voie l’Homme comme étant égoïste par nature comme Hobbes, il n’est pas possible d’avoir la même perception du Contrat Social. Pour le premier, celui-ci a pour force la volonté générale et s’inscrit dans une logique démocratique. Tandis que pour Hobbes, le Contrat Social est l’acceptation de la renonciation à une part de liberté auprès d’un souverain afin de garantir sa sécurité, ce afin de rompre avec l’état de nature de l’Homme.

Cette dichotomie dans l’appréciation de la nature humaine impacte la conception qui est ainsi faite de la société, de ses motifs et de la logique qui l’organise. Il n’est donc pas étonnant d’observer que ces Droits auxquels nous sommes historiquement attachés ne peuvent être partagés universellement. De ces écarts dans la compréhension ontologique de l’état de nature de l’Homme, on peut ainsi trouver une origine de débats actuels, comme la place de la question sécuritaire dans le rôle de l’Etat, ou alternativement le rôle de la société dans la réussite ou l’échec de chaque individu. Ces divergences, prenant racine dans la conception de la société, imposent des limitations à l’universalité des Droits de l’Homme en questionnant explicitement la forme du Contrat Social à laquelle ils contribuent.

Ainsi, les Droits de l’Homme méritent d’être questionnés en tant que convention culturelle. Car suivre aveuglément cette construction de plus de deux siècles au nom de la tradition constitue par essence un sophisme incompatible avec l’esprit des Lumières. Reposant sur une universalité contestable, voire paradoxale, le questionnement des Droits de l’Homme semble aujourd’hui souhaitable alors que c’est l’ensemble de la logique libéraliste qui est interrogée. Au-delà des dogmes économiques, ce sont aussi les dogmes politiques fondés sur l’individualité, affirmée comme opposition au commun, qui peuvent permettre de définir de nouvelles failles de subduction philosophiques.

Quand le prétoire remplace l’isoloir

Les droits de l’homme sont sûrement l’une des inventions les plus nobles de l’humanité. Ils constituent des droits inaliénables ou fondamentaux dont disposent tous les êtres humains, sans distinction aucune. La Déclaration universelle des droits de l’homme adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies en 1948 en fait l’idéal commun à atteindre pour tous les peuples. Pourtant, force est de constater que l’application de ces droits de l’homme, contrairement à ses principes, ne va pas de soi et qu’elle peut totalement trahir par un effet pervers la vocation initiale de ces droits naturels. Si nous reprenons la distinction opérée par Charles Péguy dans Notre Jeunesse entre une « mystique », sorte de représentation idéale d’une idée, et une « politique », incarnation de cette représentation dans le monde temporel, nous pouvons légitimement émettre quelques retenues vis-à-vis de la mise en place des droits de l’homme. Pour paraphraser Péguy, nous dirions : « Ne parlez point si légèrement des droits de l’homme, ils n’ont pas toujours été un amas de juges, ils ont derrière eux une mystique, ils ont en eux une mystique, ils ont derrière eux tout un passé de gloire, tout un passé d’honneur. » En aucun cas il ne s’agira ici de critiquer la mystique des droits de l’homme, forme la plus aboutie de l’amour de son prochain. Nous allons seulement nous intéresser à la partie discutable de cette notion, c’est-à-dire à son application, à sa politique.

Pendant des siècles, les pouvoir législatifs et judiciaires ont été clairement séparés dans le schéma pensé par Montesquieu intégrant aussi le pouvoir exécutif. Le premier s’occupe de faire les lois et le second contrôle leur application et sanctionne leur non-respect. La loi est d’ailleurs pensée au niveau de la communauté nationale selon l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs représentants, à sa formation. ». Dès lors, toute la difficulté fut de limiter au minimum la porosité entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire. Napoléon Bonaparte réaffirme ce principe quelques années plus tard en 1810 avec le Code pénal : « seront coupables de forfaiture et punis de la dégradation civique les juges qui se seront immiscés dans l’exercice du pouvoir législatif, soit par des règlements contenant des dispositions législatives, soit en arrêtant ou en suspendant l’exécution d’une ou plusieurs lois, soit en délibérant sur le point de savoir si les lois seront publiées et exécutées ». Aucun angle mort ne doit être laissé au juge dans l’exercice de sa fonction et ce jusqu’au début de la Cinquième République : « Il n’est ni dans l’esprit du régime parlementaire, ni dans la tradition française, de donner à la justice, c’est-à-dire à chaque justiciable, le droit d’examiner la valeur de la loi » affirme Michel Debré en 1958.

Cependant, après la disparition du Général de Gaulle, la signature de nombreux textes, traités et autres conventions sur les droits de l’homme a totalement changé et trahi ce principe historique de séparation stricte des pouvoirs. Ne prenons qu’un exemple. En 1974, le gouvernement français ratifie la Convention européenne des droits de l’homme. La plupart des grandes notions d’égalité ou de droits « inaliénables » sont reprises sans que leur imprécision juridique ne soit traitée. L’égalité ou la liberté sont, dans cette convention qui est le parangon de la dérive des droits de l’homme, soumises à des restrictions « prévues par la loi et constituant des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». Cette phrase de l’article 10 de la Convention laisse à l’appréciation personnelle du juge un trop vaste espace d’indécision. Conformément à la théorie des organisations de Michel Crozier et Erhard Friedberg (L’acteur et le système, 1977), c’est l’existence de cet intervalle indéfini qui va permettre à l’acteur, au juge en l’occurrence, de développer une stratégie pour servir au mieux ses intérêts ou ceux des groupes qu’il défend. « Domineront alors [les intérêts] des acteurs qui seront capables d’affirmer et d’imposer leur maîtrise des incertitudes les plus cruciales ». Le juge va toujours devoir arbitrer entre respect de la volonté générale et respect des droits de l’homme, entre ordre public et intérêt privé.

La Cour européenne des droits de l’homme déclare dans l’affaire Young, James et Webster contre Royaume-Uni (1981) : « la démocratie ne signifie pas simplement que les opinions d’une majorité doivent toujours prévaloir : un équilibre doit être atteint qui garantit le traitement juste et approprié des minorités et évite tout abus d’un dominant ». Voici le principal problème. Au nom de l’application des droits de l’homme, la volonté générale doit prévaloir tant qu’elle respecte les minorités. Conscients de toutes les implications que ce « tant que » apporte, les groupes de pression et les individus se sont alors rués sur l’occasion et saisissent de plus en plus les juges pour défendre leur petit intérêt personnel, parfois contraire à la République, contre l’écrasante volonté générale. Comme c’est au juge de décider si la contrepartie sur les minorités n’est pas disproportionnée pour assurer le respect de l’ordre public, il devient une sorte de commissaire-priseur donnant aux plus bruyants les droits qu’ils exigent. Chacun, désormais, défend sa part dans le marché des droits.

Pensée pour permettre à tous les êtres humains de jouir des mêmes droits fondamentaux, la mystique des droits de l’homme, lorsqu’elle s’incarne en une politique, perd son sens premier pour devenir un simple moyen par lequel telle ou telle portion de la population, aussi infime soit-elle, puisse exiger que ses désirs deviennent des droits. L’individu et la minorité priment désormais. « Souvenez-vous de ceci : il y a d’abord la France, ensuite l’État, enfin, autant que les intérêts majeurs des deux sont sauvegardés, le droit » disait de Gaulle. Quelle inversion des priorités depuis les débuts de notre Cinquième République.